░░39▒▒ (بَابُ الكَفَالَةِ فِي القَرْضِ وَالدُّيُونِ بِالأَبْدَانِ وَغَيْرِهَا)
          كذا في أكثر النسخ، وفي بعضها: ”في العُرُوْضِ“.
          قَالَ المُهَلَّبُ: الكفالة بالقرض _الذي هو السلف بالأموال_ كلها جائزة، وحديث الخشبة الملقاة في البحر أصل في الكفالة بالديون من قرض كانت أو بيع.
          قَالَ البُخَارِيُّ: (وَقَالَ أَبُو الزِّنَادِ: عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ حَمْزَةَ بْنِ عَمْرٍو الأَسْلَمِيِّ، عَنْ أَبِيهِ، أَنَّ عُمَرَ بَعَثَهُ مُصَدِّقًا / ، فَوَقَعَ رَجُلٌ عَلَى جَارِيَةِ امْرَأَتِهِ، فَأَخَذَ حَمْزَةُ مِنَ الرَّجُلِ كَفِيلًا حَتَّى قَدِمَ عَلَى عُمَرَ، وَكَانَ عُمَرُ قَدْ جَلَدَهُ مِئَةَ جَلْدَةٍ، فَصَدَّقَهُمْ وَعَذَرَهُ بِالجَهَالَةِ) [خ¦2290].
          هذا التعليق ذكره عبد الله بن وهب في «موطئه» عن ابن أبي الزناد عن أبيه.
          ورواه أبو جعفر الطحاوي مطولًا عنِ ابنِ أَبِي دَاوُدَ، حدثنا ابنُ أَبِي مَرْيَمَ: أَخْبَرَنَا عبدُ الرحمنِ بْنُ أَبِي الزِّنَادِ قَالَ: حَدَّثَنِي أَبِي، قالَ حَدَّثَنِي مُحَمَّدُ بْنُ حَمْزَةَ عَنْ عَمْرٍو عَنْ أَبِيهِ حمزةَ أَنَّ عُمَرَ بنَ الخطابِ بَعَثَهُ مُصَدِّقًا عَلَى سَعْدِ بْنِ هُذَيْمٍ، فَأُتِيَ حَمْزَةُ بِمَالٍ لِيُصَدِّقَهُ، فَإِذَا رَجُلٌ يَقُولُ لِامْرَأَةٍ: صَدِّقِي مَال مَوْلَاك، وَإِذَا المَرْأَةُ تَقُولُ: بَلْ أَنْتَ أَدِّ صَدَقَةَ مَالِ ابْنِكَ، فَسَأَلَ حَمْزَةُ عَنْ أَمْرِهِمَا فَأُخْبِرَ أَنَّ ذَلِكَ الرَّجُلَ زَوْجُ تِلْكَ المَرْأَةِ، وَأَنَّهُ وَقَعَ عَلَى جَارِيَةٍ لَهَا فَوَلَدَتْ وَلَدًا فَأَعْتَقَتْهُ امْرَأَتُهُ، قَالُوا: فَهَذَا المَالُ لِابْنِهِ مِنْ جَارِيَتِهَا، فَقَالَ حَمْزَةُ: لَأَرْجُمَنَّكَ [بأحجارك]، فَقال لَهُ أهلُ المالِ: أَصْلَحَكَ اللهُ إِنَّ أَمْرَهُ قَدْ رُفِعَ إِلَى عُمَرَ بْنِ الخَطَّابِ فَجَلَدَهُ عُمَرُ مئة وَلَمْ يَرَ عَلَيْهِ رجمًا. فَأَخَذَ حَمْزَةُ بِالرَّجُلِ كَفِيلًا حَتَّى قَدِمَ عَلَى عُمَرَ، فَسَأَلَهُ فَصَدَّقَهُمْ عُمَرُ بِذَلِكَ مِنْ قَوْلِهِمْ.
          وإِنَّمَا دَرَأَ عَنْهُ الحدَّ لأنه عَذَرَهُ بِالجَهَالَةِ.
          وعند الطحاوي أيضًا من حديث جَوْنِ بْنِ قَتَادَةَ، عَنْ سَلَمَةَ بْنِ المُحَبِّقِ: أَنَّ رَجُلًا زنَا بِجَارِيَةِ امْرَأَتِهِ، فَقَالَ النَّبِيُّ صلعم: «إِنْ كَانَ اسْتَكْرَهَهَا فَهِيَ حُرَّةٌ وَعَلَيْهِ مِثْلُهَا، وَإِنْ كَانَتْ طَاوَعَتْهُ فَعَلَيْهِ مِثْلُهَا». زاد في حديث قبيصةَ بن حُرَيْثٍ عن سلمة: «ولَمْ يُقِمْ عليهِ حَدًّا».
          قال أبو جعفر: فذهب قوم إلى هذا، وقالوا: هذا هو الحكم فيمن زنا بجارية امرأته، قالوا: وقد عمل بذلك ابن مسعود [بعد رسول الله صلعم]، وخالفهم في ذلك آخرون وقالوا: بل نرى عليه الرجم إن كان محصنًا، والجلد إن كان غير محصن.
          وروى حديث هشيم عن أبي بشر، عن حبيب بن سالم: أن رجلًا وقع بجارية امرأته، فأتت امرأته النعمان بن بشير فأخبرته، فقال: أمَا إن لك عندي / في ذلك خبرًا عن النبي صلعم، إن كنتِ أذنتِ له جلدته مئة، وإن كنت لم تأذني له رجمتُه.
          قال: قوله: (جَلَدْتُهُ مئة) هي عندنا تعزير، كأنه درأ عنه الحد بوطء الشبهة، وعزَّره بركوبه ما لا يحل له، فإن قيل: أفيعزِّر الحاكم مئة؟ قلنا: نعم، قد عَزَّرَ رسول الله صلعم مئة.
          وحديث النعمان عندنا نسخ لما رواه ابنُ المُحَبِّقِ، وذلك أن الحكم كان في أول الإسلام يوجب عقوبات في أموال وعقوبات في أبدان كقوله: «إِنَّا آخِذُوهَا وشَطْرَ مالهِ» وفي حديث أبي هريرة في ضالة الإبل [المكتومة] غرامتها ومثلها معها، وفي حديث عمرو بن العاصي: (لَيس في شيءٍ مِن الماشيةِ قَطع إلَّا ما آواه المراح فبلغَ ثمنُه ثمنَ المجنِّ، ففيه [قطع اليد، وما لم يبلغ ثمن المجنِّ] غرامة مثله وجلدات نَكال) حتى نُسخ بتحريم الربا، وأما ما ذكر عن ابن مسعود فقد خالفه غيره في ذلك، روى أبو عبد الرحمن السلمي أن علي بن أبي طالب قال: لا أُوتى برجل وقع على جارية امرأته إلا رجمته.
          وحمزة بن عمرو أيضًا لم ينكر عليه عمر بن الخطاب قوله: لأرجمنَّه، فوافق عليًّا وما رواه النعمان، وقد أنكر عليٌّ على ابن مسعود، إذ لم ير عليه حدًّا لما بلغه: لو أتاني صاحب ابن أم عبد لرضخت رأسه بالحجارة، لم يدر ابن أم عبد ما حدث بعده، وقد أفتى علقمة بخلاف قول صاحبه ابن مسعود، وهو قول أبي حنيفة وصاحبيه.
          وقال الداودي: لعل حمزة أخذ الكفيل لما يجب عليه من نقص الجارية، وقال ابن المنير: أخذ البخاري من الكفالة بالأبدان في الحدود الكفالة بالأبدان في الديون بطريق الأولى، فمن هنا وقعت المطابقة. وقوله في الترجمة: (وَغَيرِها) يعني: غير الأبدان / ، أي: وبالحقوق المالية لحديث الخشبة.
          وقَالَ ابنُ بَطَّالٍ: الكفالة بالأبدان في الحدود غير صحيحة، ويسجن المُدَّعى عليه في الحد حتى ينظر في أمره، إلا أن جمهور الفقهاء قد أجازوا الكفالة بالنفس وهو قول مالك والليث والثوري والأوزاعي وأبي حنيفة ومحمد، واخْتُلِفَ عن الشافعي، فمرة أجازه ومرة منعه، ولم يختلف الذين أجازوها أن المطلوب إن غاب أو مات لا يلزم الكفيل قصاص، فصارت الكفالة بالنفس عندهم غير موجبة الحكم في البدن.
          قال: وشذَّ أبو يوسف ومحمد فأجازا الكفالة في الحدود والقصاص فقالا: إذا قال المقذوف أو المدَّعي للقصاص: بينتي حاضرة كفلته ثلاثة أيام، واحتج لهما الطحاوي بما روى حمزة بن عمرو وابن مسعود وجرير والأشعث: أنهم حكموا بالكفالة في النفس بمحضر من الصحابة، حتى كتب إلى عمر بن الخطاب في ذلك، قال: ولا حجة في ذلك، لأن ذاك إنما كان على سبيل الترغيب على المطلوب والاستيثاق، لا أن ذلك لازم لمن تكفل إذا زال المتكفل به، لأنه يؤدي ما ضمن في ذمته عمن تكفل عنه.
          واختلف العلماء فيمن يَكْفُل بالنفس أو بالوجه، هل يلزمه ضمان المال؟ فقال الكوفيون: من تكفل بنفس رجل لم يلزمه الحق الذي على المطلوب، وهو أحد قولي الشافعي، وقال مالك والليث والأوزاعي: إذا تكفل بنفسه وعليه مال فإنه إن لم يأت به غرم المال، ويرجع به على المطلوب، فإن اشترط ضمان نفسه أو وجهه وقال: لا أضمن المال، فلا شيء عليه من المال.
          وقال ابن التين: قوله: (وَعَذَرَهُ بالجهالةِ) يريد أنه عذره فلم يرجمه / وضربه مئة تعزيرًا، وهو حجة على من يمنع من وصول التعزير إلى الحد، ومذهب مالك له مجاوزة الحد على ما يراه الإمام.
          حديث الخشبة تقدم.