♫
░░39▒▒ كِتَابُ الكَفَالةِ
          (بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيْمِ) سقطتِ البسملةُ من أكثرِ الأصولِ، وعزا القسطلانيُّ سقوطَها لأبي ذرٍّ (كِتَابُ الكَفَالة) وسقط: ((كتاب الكفالة)) في كثيرٍ من الأصول.
          ░1▒ (بابُ الْكَفَالَةِ فِي الْقَرْضِ وَالدُّيُونِ) جمعُ: دينٍ؛ أي: ديونِ المعامَلاتِ ونحوها، أو هو من عطفِ العامِّ على الخاصِّ.
          و((الكَفَالةِ)) بفتح الكاف وتخفيف الفاء، مصدرُ: كفَلَ.
          قال في ((القاموس)): كفَلَ الرجلَ _كضَرَبَ ونصَرَ وكرُمَ وعلِمَ_ كَفْلاً وكُفولاً وكَفالةً، بمعنى: ضمِنَه.
          وقال الماوَرديُّ: هي في العُرفِ تكونُ في النفوسِ، والضَّمانُ في الأموالِ، والحَمَالةُ في الدِّيَاتِ، والزَّعامةُ في الأموالِ العِظام.
          قال ابنُ حبَّانَ في ((صحيحه)): والزعيمُ: لغةُ أهلِ المدينة، والحَميلُ: لغةُ أهلِ مصرَ، والكَفيلُ: لغةُ أهلِ العراقِ؛ وهي: التِزامُ حقٍّ ثابتٍ في ذمَّةِ الغيرِ، أو إحضارِ من هو عليه، أو عينٍ مضمونةٍ.
          وقوله: (بِالأَبْدَانِ) بفتح الهمزة، جمعُ: بدَنٍ، متعلِّقٌ بـ((الكَفَالةِ)) (وَغَيْرِهَا) أي: الأبدانِ، والمرادُ بـ((غيرِها)): الأموالُ.
          2290- (وَقَالَ أَبُو الزِّنَادِ) أي: عبدُ اللهِ بنُ ذكوانَ (عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ حَمْزَةَ) / بفتح الحاء المهملة والزاي (ابْنِ عَمْرٍو) بفتح العين (الأَسْلَمِيِّ، عَنْ أَبِيهِ) أي: حمزةَ بن عمرِو بنِ عويمرٍ الأسلميِّ المدنيِّ، صحابيٌّ جليلٌ، ماتَ سنةَ إحدى وستِّين، وله إحدى وسبعون سنةً، وقيل: ثمانون.
          (أَنَّ عُمَرَ) وفي بعضِ الأصولِ: <عن عمرَ> أي: ابنِ الخطَّابِ، ☺ (بَعَثَهُ) أي: بعثَ حمزةَ الأسلميَّ، وسقط الضميرُ من بعضِ الأصولِ، لكنه مقدَّرٌ (مُصَدِّقاً) بكسر الدال مشددة وفتح الصاد مخففة؛ أي: آخِذاً للصدقةِ لكونِه عاملاً عليها (فَوَقَعَ رَجُلٌ عَلَى جَارِيَةِ امْرَأَتِهِ) أي: زنى رجلٌ بجاريةِ امرأتِه، ولم يُعلَم اسمُ أحدٍ منهم.
          (فَأَخَذَ حَمْزَةُ) أي: السابقُ (مِنَ الرَّجُلِ) أي: من زوجِ المرأةِ (كَفِيلاً) بالإفراد، ولأبي ذرٍّ: <كفلاءَ> بالجمع؛ كعُرَفاءَ؛ أي: لئلَّا يهرُبَ (حَتَّى قَدِمَ) بكسر الدال؛ أي: حمزةُ ☺ (عَلَى عُمَرَ) أي: ابنِ الخطابِ ☺.
          (وَكَانَ عُمَرُ قَدْ جَلَدَهُ) أي: جلَدَ الرجلَ (مِائَةَ جَلْدَةٍ) وسقط: <جلدةٍ> لأبوَي ذرٍّ والوقتِ، وأتى باسم ((كان)) ظاهراً مع أنَّ حقَّه الإضمارُ دفعاً لتوهُّمِ أنَّ حمزةَ هو الذي جلَدَ الرَّجلَ، فتأمَّل.
          (فَصَدَّقَهُمْ) بتشديد الدال في أكثرِ الأصولِ وفي الفرع؛ أي: فصدَّقَ عمرُ ☺ القائلين بأنَّ الرجلَ الذي وقَعَ على جاريةِ امرأتِه جلدَه عمرُ (وَعَذَرَهُ) بفتح الذال المعجمة؛ أي: وعذَرَ عمرُ الرجلَ (بِالْجَهَالَةِ) أي: فلذا جلَدَه مِائةً ولم يرجُمْه، وفي بعض الأصول: <فصدَقَهم> بتخفيف الدال؛ أي: فصدَقَ الرجلُ القومَ لاعترافِه بما قالوا، كذا قيل، ويرِدُ عليه أنَّ فيه تشتيتَ الضميرِ، فلو جُعلَ الضميرُ عليه أيضاً لعمرَ لكان أَولى، فافهم.
          وقال الكرمانيُّ ومَن تبعَه ما حاصِلُه: ويحتمِلُ أنَّ معنى: ((فصدَقَهم)) بالتخفيف، بمعنى: فأكرَمَهم؛ كقولِه تعالى: {فِي مَقْعَدِ صِدْقٍ} [القمر:55] أي: كريمٍ، قال: والمعنى: فأكرَمَ عمرُ الكُفَلاءَ، وعذَرَ الرجلَ بجَهالةِ الحُرمةِ أو الاشتِباه.
          قال: فإن قلتَ: الواجبُ عليه الرجمُ، فلو سقَطَ بالعُذرِ، فلمَ جلَدَه؟ قلتُ: لعلَّ وطءَ الجاريةِ قبل إصابتِه المرأةَ، أو اجتهادِ عمرَ ☺ اقتضى أن يُجلَدَ الجاهلُ بالحُرمةِ، انتهى.
          وهذه القصَّةُ ذكرَها البُخاريُّ مختصرةً، وقد أخرجَها الطحاويُّ في ((معاني الآثار)) مطوَّلةً، وكذا ابنُ وهبٍ في ((موطَّئه)) فذكرَ بسندِه إلى حمزةَ أنَّ عمرَ بن الخطَّابِ بعثَه مصدِّقاً على سعدِ هُذَيمٍ، فأتى حمزةُ بمالٍ ليصدِّقَه، فإذا رجلٌ يقولُ لامرأتِه: أدِّي صدقةَ مالِ مَولاك، وإذا المرأةُ تقولُ له: بل أنتَ فأدِّ صدقةَ مالِ ابنِك.
          وفي لفظٍ: فإذا رجلٌ يقولُ لامرأةٍ: صدِّقي مالَ مولاكِ، وإذا المرأةُ تقولُ: بل أنت صدِّقْ مالَ ابنِك، فسألَ حمزةُ عن أمرِهما وقولِهما، فأُخبرَ أنَّ ذلك الرجلَ زوجُ تلك المرأةِ، وأنه وقَعَ على جاريةٍ لها، فوَلدتْ ولَداً، فأعتقَتْه امرأتُه، ثم ورِثَ من أمِّه مالاً، فقالوا: فهذا المال لابنِه من جاريتِها، فقال حمزةُ للرجلِ: لأرجُمَنَّك بأحجارِك، فقيل له: أصلحَك اللهُ؛ إنَّ أمرَه رُفعَ إلى عمرَ، فجلَدَه مِائةً، ولم يرَ عليه رَجْماً، فأخذَ حمزةُ بالرجلِ كفيلاً حتى قدِمَ على عمرَ، فسألَه عما ذُكرَ، فصدَّقَهم عمرُ بذلك، انتهى.
          وإنَّما درأَ عنه عمرُ الرجمَ لأنَّه عذَرَه بأنه لم يكُنْ عالماً بحُرمةِ وطءِ جاريةِ امرأتِه، أو بأنَّها جاريتُها؛ لأنَّها اشتبهَتْ بجاريةِ نفسه، أو بزوجتِه، وعلى / التعليلين الأخيرَين فلا حدَّ عليه بجَلدٍ ولا برَجمٍ، ولعلَّ عمرَ ☺ عزَّرَه بذلك، قاله ابنُ التِّين.
          قال: وفيه دليلٌ لمذهبِ مالكٍ في مجاوَزةِ الإمام في التعزيرِ قدْرَ الحدِّ، لكنْ تُعقِّبَ بأنه فعلُ صحابيٍّ عارَضَه مرفوعٌ صحيحٌ، فلا دليلَ فيه، وأيضاً فليس فيه تصريحٌ بأنه جلدَه ذلك تعزيراً، فلعلَّ مذهَبَ عمرَ أنَّ الزَّانيَ المحصَنَ إن كان عالِماً بالحُكم يُرجَمُ، وإلا فيجلَدُ، وهذا على التعليلِ الأولِ، فتأمَّل.
          واستُفيدَ من هذه القصَّةِ _كما في ((الفتح))_ وغيرِه: مشروعيَّةُ الكفالةِ بالأبدان، فإنَّ حمزةَ بن عمرٍو الأسلميَّ صحابيٌّ قد فعَلَه، ولم يُنكِرْه عليه عمرُ مع كثرةِ الصحابةِ حينئذٍ، لكن المراد بالكفالةِ هنا التعهُّدُ والضَّبطُ عن حالِ الرجلِ، لا الكفالةُ الفقهيَّةُ، قاله العينيُّ.
          وقال ابنُ بطَّالٍ: كان ذلك على سبيلِ الترهيبِ على المكفولِ ببدَنِه والاستيثاقِ، لا أنَّ ذلك لازمٌ للكفيلِ إذا زال المكفولُ به، وعند الطحاويِّ أيضاً من حديث جَونِ بن قَتادةَ، عن سلَمةَ بن المحبَّقِ: أنَّ رجلاً زنى بجاريةِ امرأتِه، فقال عليه السَّلامُ: ((إن كانَ استكرَهَها، فهي حُرَّةٌ، وعليه مثلُها، وإن كانت طاوعَتْه، فهي له، وعليه مثلُها)) زاد في حديثِ قَبيصةَ بن حُرَيثٍ، عن سلَمةَ: ((ولم يُقِمْ عليه حدًّا)).
          وروى أبو داودَ والترمذيُّ وغيرُهما من حديثِ هشامِ بن أبي بشرٍ، عن حبيبِ بن سالمٍ: ((أنَّ رجلاً وقَعَ بجاريةِ امرأتِه، فأتَتِ امرأتُه النُّعمانَ بن بشيرٍ حين كان أميراً على الكوفة، فأخبرَتْه، فقال: أمَا إنَّ لكِ في ذلك عندي خبراً عن رسولِ الله: إن كنتِ أذِنتِ له جلَدتُه مائةً، وإن كنتِ لم تأذَني له رجَمتُه))، انتهى.
          قال العينيُّ كابن الملقِّن ما حاصِلُه: جمهورُ الفقهاءِ من التَّابعين ومن بعدَهم؛ منهم أبو حنيفةَ ومالكٌ والشافعيُّ وأحمدُ وأصحابُهم على أنَّ الزانيَ بجاريةِ امرأتِه يُرجَمُ إن كان مُحصَناً، ويُجلَدُ غيرُه، وأجابوا عن حديثِ سلمةَ بن المحبَّقِ بأنه منسوخٌ بحديثِ النُّعمانِ بن بشيرٍ المارِّ.
          قال: ثم إنَّ الذين احتجُّوا بحديثِ ابن المحبَّقِ قالوا: قد عمِلَ ابنُ مسعودٍ بعد رسولِ الله بمثلِه، ثم قال: وقد أنكرَ عليٌّ ☺ على ابنِ مسعودٍ في هذا، فروى عنه محمدُ بنُ سيرينَ أنه قال: ذُكرَ لعليٍّ شأنُ الرجلِ الذي أتى ابنَ مسعودٍ وامرأتِه فلم يرَ عليه حدًّا، فقال عليٌّ: لو أتاني صاحبُ ابن أمِّ عبدٍ لرضَختُ رأسَه بالحجارة، لم يدرِ ابنُ أمِّ عبدٍ ما حدَثَ بعده، فأخبَرَ عليٌّ أنَّ ابنَ مسعودٍ تعلَّقَ في ذلك بأمرٍ قد كان، ثم نُسِخَ بعده، فلم يعلَمْ به ابنُ مسعودٍ، وقد خالَفَ عَلْقَمةُ ابن مسعودٍ في ذلك، وهو أجلُّ أصحابِه، فلو لم يثبُتْ نسخٌ لَما خالَفَه، انتهى.
          وروى البيهقيُّ القصَّةَ مطوَّلةً من طريقِ أبي إسحاقَ عن حارثةَ بن مضرِّبٍ قال: صلَّيتُ الغداةَ مع عبد اللهِ بن مسعودٍ، فلمَّا سلَّمَ قام رجلٌ، فأخبرَه أنه انتهى إلى مسجدِ بني حنيفةَ، فسمِعَ مؤذِّنَ عبدِ الله بن النوَّاحةِ يشهدُ أنَّ مُسيلمةَ رسولُ الله، فقال عبدُ الله: عليَّ بابن النوَّاحةِ وأصحابه، فجيءَ بهم، فأمرَ قرَظةَ بن كعبٍ، فضربَ عُنقَ ابنِ النوَّاحةِ، ثم استشارَ النَّاسَ في أولئك / النَّفرِ، فأشارَ عليه عديُّ بنُ حاتمٍ بقتلِهم، فقام جريرٌ والأشعثُ، فقالا: بل استتِبْهم وكفِّلْهم عشائرَهم، فتابوا وكفَّلَهم عشائرَهم.
          وقال البيهقيُّ أيضاً في ((المعرفة)): والذي رويَ عن ابنِ مسعودٍ وجرير والأشعثِ في قصَّةِ ابنِ النوَّاحةِ في استتابتِهم وتكفيلِهم عشائرَهم كفالةٌ بالبدَنِ من غيرِ مالٍ، وقال ابنُ المنيِّر: أخذَ البُخاريُّ الكفالةَ في الأبدانِ في الديونِ من الكفالةِ بالأبدانِ في الحدودِ بالطريقِ الأَولى، فمِنْ هنا حصلَتِ المطابقةُ.
          (وَقَالَ جَرِيرٌ) بفتح الجيم؛ أي: ابنُ عبدِ الله البجليُّ ☺ (وَالأَشْعَثُ) بمثلثة آخره؛ أي: ابنُ قيسٍ الكنديُّ الصحابيُّ (لِعَبْدِ اللَّهِ بْنِ مَسْعُودٍ فِي الْمُرْتَدِّينَ) أي: في شأنِهم (اسْتَتِبْهُمْ) أي: اطلُبْ منهم التوبةَ (وَكَفِّلْهُمْ) بكسر الفاء مشددة؛ أي: ضمِّنْهم، فالفعلان أمران، وفيه المطابقةُ للتَّرجمة.
          (فَتَابُوا) بالمثناة الفوقية، من التوبة، ووقَعَ في روايةِ الأصيليِّ والقابسيِّ وعبدُوسٍ: <فأبَوا> بموحدة من غير المثناة، قال عِياضٌ: وهو وهمٌ مُفسِدٌ (وَكَفَّلَهُمْ) بفتح الفاء مشددة (عَشَائِرِهُمْ) بفتح العين المهملة والشين المعجمة، جمعُ: عشيرةٍ، بمعنى: القبيلةِ، وكانوا مائةً وسبعين رجلاً، كما رواه ابنُ أبي شيبةَ (وَقَالَ حَمَّادٌ) بفتح الحاء المهملة وتشديد الميم؛ وهو: ابنُ أبي سليمانَ، واسمُه: مسلمٌ الأشعريُّ الكوفيُّ الفقيهُ، أحدُ مشايخِ أبي حنيفةَ (إِذَا تَكَفَّلَ) أي: الشخصُ (بِنَفْسٍ) أي: بإحضارِها (فَمَاتَ) أي: المكفولُ (فَلاَ شَيْءَ عَلَيْهِ) أي: على كافِلِه، سواءٌ كان المتعلِّقُ بتلك النفسِ حدًّا أو قصاصاً أو مالاً من دينٍ أو غيره.
          (وَقَالَ الْحَكَمُ) بفتحتين؛ أي: ابنُ عُتيبةَ _بمثناة فوقية مصغَّراً_، الكِنديُّ، ثقةٌ (يَضْمَنُ) أي: الكافلُ المالَ الذي ترتَّبَ على المكفولِ بدَنُه إذا ماتَ، وهذان الأثرانِ وصلهما الأثرمُ من طريقِ شُعبةَ عن حمَّادٍ والحكَم، وبقولِ حمَّادٍ لا الحكَمِ قال الجمهورُ، وعن ابنِ القاسم: يضمَنُ إن كان الدَّينُ حالًّا، قرُبت غَيبتُه أو بعُدت، فإن كان مؤجَّلاً فمات قبله بمدَّةٍ طويلةٍ، فلا شيءَ عليه، وكذا لو خرجَ إليه لَجاءَ قبلَ الأجلِ، فإن كان على مسافةٍ لا يُمكِنُه أن يجيءَ إلا بعد مُضيِّ الأجلِ ضَمِنَ.
          وقال ابنُ الملقِّن: واختلفَ الفقهاءُ فيمَن تكفَّلَ بالنفسِ أو بالوجهِ، هل يلزَمُه ضمانُ المال؟
          فقال الكوفيون: لا، وهو أحدُ قولَي الشافعيِّ، وقال مالكٌ واللَّيثُ والأوزاعيُّ: نعم، ويرجِعُ به على المطلوب، فإن نفاه فلا، انتهى.
          وقال القسطلانيُّ: والكفالةُ بالنفسِ قالَ بها الجمهورُ، ولم يختلفْ من قال بها أنَّ المكفولَ بحدٍّ أو قصاصٍ إن غابَ أو ماتَ أن لا حدَّ على الكفيلِ، بخلافِ الدَّينِ، والفرقُ بينهما أنَّ الكفيلَ إذا أدَّى المالَ، وجبَ له على صاحبِ المالِ مثلُه.
          وصحَّحَ الشافعيَّةُ والحنفيَّةُ صحَّةَ كفالةِ من عليه عقوبةٌ لآدميٍّ؛ كقِصاصٍ وحدِّ قذفٍ، بخلافِ مَن عليه حقٌّ لله؛ كحدِّ خمرٍ وزِنا، فلا تصِحُّ؛ لأنَّ الأولى: حقٌّ لازمٌ كالمالِ، ولأنَّ الحضورَ مستحَقٌّ عليه دون الثانيةِ، ولأنَّ حقَّ اللهِ مبنيٌّ على المسامَحةِ والدَّرءِ، انتهى ملخَّصاً.
          وقولُه: